مذكرة في طعن عقد إدارى
هيئة قضايا الدولة
قسم المحكمة الإدارية العليا " أ "
********************************
مجلس الدولة
المحكمة الإدارية العليا
الدائرة الثالثة – فحص طعون –
*********************************
مذكرة بدفاع
السيد/ محافظ الإسكندرية بصفته " طاعن ومطعون ضده"
ضــــــد
1- السيد / الممثل القانوني لشركة الخدمات الهندسية المتحدة بصفته
2- السيد / الممثل القانوني لبنك التجارة والتنمية " التجاريون " بصفته
" طاعينين ومطعون ضدهما "
في الطعون أرقام 5818 ، 5922 ، 5986 لسنة 47 ق. عليا
والمحدد لنظرهم جلسة 20/4/2005 فحص
الوقائـــع
1- أقامت شركة الخدمات الهندسية المتحدة " المطعون ضده في الطعن رقم 5986 لسنة 47 ق. عليا والطاعنة في الطعنين رقمي 5922 ، 5818 لسنة 47 ق. عليا " دعواها رقم 31 لسنة 44 ق. إداري الإسكندرية طلبت في ختامها الحكم بإلزام محافظ الإسكندرية بصفته " الطاعن في الطعن رقم 5986 لسنة 47 ق.ع والمطعون ضده في الطعنين رقمي 5922، 5818 لسنة 47 ق. عليا " بأن يؤدي لها تعويضاً قدره 2400000.00 جنيــــــة " مليونان وأربعمائة ألف جنية " عما أصابها من أضرار نتيجة تنفيذ عقد المقاولة المبرم مع المحافظة بتاريخ أول يناير 1985 وإلزام الجهة الإدارية المصروفات .
وقالت شرحاً لدعواها أن المحافظة المذكورة أعلنت عن مناقصة عامة لإنشاء 3600 وحدة سكنية في أربعة مناطق ، فتقدمت الشركة بعطائها لإنشاء 2000 وحدة بمنطقة محرم بك القباري بجوار شركة كرموز للنسيج ، وقبل عطائها وتحرر العقد سالف الذكر ، ونظراً لتعذر تسليم الأرض إلي الشركة ، فقد قامت المحافظة بعد مرور ستة أشهر بتسليمها موقع بديل بجهة أم زغبو إلا أن الشركة فوجئت في 29/4/1985 بإخطار قضائي بضرورة إخلاء الموقع تنفيذاً لحكم صادر ضد المحافظة بإلزامها بتسليم الموقع لمالك الأرض ، فقامت المحافظة بنقل موقع العملية إلي مدينة الناصرية حيث تم تسليم الموقع إلي الشركة في 30/6/1985 ، الأمر الذي ترتب عليه أن لحق الشركة خسارة تمثلت في تحملها قيمة تكاليف نقل المعدات ومواد البناء ومعيشة العمال ، واختتمت دعواها بالطلبات عالية .
2- إبان تداول الدعوى بالجلسات تدخل بنك التجارة والتنمية منضماً للشركة المذكورة في طلباتها ومطالباً بالحكم له بما عسي أن يحكم به للشركة باعتباره دائناً لها عن ذات العملية .
وبجلسة 26/2/1996 قدمت الشركة المذكورة مذكرة بدفاعها عدلت فيه طلباتها إلي الحكم لها بإلزام المحافظة بأن تؤدي لها مبلغ 15322769.00 جنيهاً تعويضاً لها عما أصابها من أضرار .
وبجلسة 4/5/2000 أضافت الشركة طلباً أخر هو إلزام جهة الإدارة بالفوائد القانونية عن المبلغ المطالب به من تاريخ رفع الدعوى وحتى تمام السداد .
3- بجلسة 23/12/1996 أصدرت المحكمة حكماً تمهيدياً في الدعوى بإحالتها إلي مكتب خبراء وزارة العدل بالإسكندرية لأداء المأمورية الموضحة بأسباب الحكم ، وقد باشر الخبير مأموريته وأودع تقريراً انتهي فيه إلي أنه يحدد جميع عناصر التعويض الذي تستحقه الشركة عن تعديل الموقع بواقع 180145.00 جنيهاً وعن الفرق في منسوب أعمال الحفر بالموقع الجديد بواقع مبلغ 99589.1 جنيهاً وارتأى رفض ما عدا ذلك من طلبات للشركة سواء ما ورد بعريضة الدعوى أو بمذكراتها الإضافية المقدمة أمام الخبير .
4- وبجلسة 25/1/2001 قضت محكمة القضاء الإداري بالإسكندرية في الدعوى بحكمها الآتي منطوقة :-
" حكمت المحكمة بقبول تدخل بنك التجارة والتنمية منضماً للشركة المدعية وبإلزام الجهة الإدارية بأن تؤدي للشركة المدعية والبنك المنضم لها مبلغاً وقدره 366234.00 جنيهاً ( فقط ثلاثمائة ستة وستون ألف ومائتان أربعة وثلاثون جنيهاً ) علي النحو الموضح بالأسباب وبرفض ما عدا ذلك من طلبات ، وألزمت الشركة المدعية والجهة الإدارية المصروفات مناصفة بينهما " .
وذلك تأسيساً علي أن المبالغ المقضي بها هي تلك التي ثبتت من تقرير الخبير المودع في الدعوى أن الشركة المذكورة قد تكبدتها من جراء إخلال الإدارية بالتزاماتها التعاقدية ، ومن حيث إنه عن ضريبة المبيعات فإن الثابت أن الإدارة هي التي تحملتها وأما عن الزيادة في ضريبة الدمغة فإنها من الأمور المتوقعة عند أبرام التعاقد ومن ثم فلا مجال للمطالبة بها .
5- لم يلق هذا الحكم قبولاً لدي محافظة الإسكندرية فأقامت طعنها رقم 5986 لسنة 47 ق.ع طلبت في ختامه الحكم بقبوله شكلاً وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل في موضوع الطعن ، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضدهما بالمصروفات عن درجتي التقاضي ، وذلك تأسيساً علي مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تأويله وتطبيقه فيما نص به من تعويض الشركة بمبلغ 240000.00 جنية عن التأخر في صرف المستحقات ، وفيما قضي به من إلزام المحافظة بمبلغ 99589.00 جنية كفروق أسعار تكاليف الحفر بعد تعديل الموقع وأيضاً فيما قضي به من إلزام المحافظة بمبلغ 26645.00 جنية كتعويض عن تعطيل معدات الشركة وأجور العمال والفنيين خلال فترة نقل المعدات إلي الموقع الجديد ، وذلك علي التفصيل الوارد بتقرير الطعن .
6- جري تحضير هذا الطعن أمام هيئة مفوضي الدولة بالمحكمة الإدارية العليا والتي أودعت تقريراً بالرأي القانوني انتهت فيه إلي أنها تري الحكم " بقبول الطعن شكلاً وبتعديل الحكم المطعون فيه ليكون بإلزام الجهة الإدارية بأن تؤدي للمطعون ضدهما مبلغاً وقدره 266645.00 جنيهاً " مائتان ستة وستون ألفاً وستمائة خمسة وأربعون جنيهاً " والمصروفات " .
وذلك بعد أن استبعد التقرير مبلغ 99589.1 جنية كعلاوة عن الحفر فيما زاد عن منسوب 2 متر بعد تعديل الموقع ، وأيد الحكم فيما قضي به من باقي المبلغ .
7- كما لم يلق هذا الحكم قبولاً لدي الشركة أو البنك المشار إليهما ، فأقاما الطعنين رقمي 5818 لسنة 47 ق. عليا ، 5922 لسنة 47 ق. عليا ، بطلب الحكم بقبولهما شكلاً وفي الموضوع بتعديل الحكم المطعون فيه ليصبح بإلزام محافظة الإسكندرية بأن تؤدي إلي الشركة الطاعنة تعويضاً جابراً قدره خمسة عشر مليوناً و 322 ألف و 769 جنيهاً والفوائد القانونية من تاريخ المطالبة القضائية وحتى تمام السداد وإلزامها بالمصروفات ومقابل أتعاب المحاماة عن درجتي التقاضي ، وذلك تأسيساً علي مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون والخطأ في تطبيقه وتأويله والفساد في الاستدلال والتناقض بين أسبابه ومنطوقه .
8- وقد جري تحضير الطعنين أمام هيئة مفوضي الدولة للمحكمة الإدارية العليا التي أودعت تقريراً بالرأي القانوني ارتأت فيه الحكم " بعد تقديم سند وكالة مقيم الطعن الأول ، بقبول الطعنين شكلاً ، وتعديل الحكم المطعون عليه ليصبح بإلزام المطعون ضده بصفته بأن يؤدي إلي الشركة الطاعنة مبلغاً وقدره 2818156.4 جنيهاً ، وحوالة هذه المبالغ إلي بنك التجارة والتنمية ، وإلزام الجهة الإدارية المصروفات " .
9- تداولت الطعون بالجلسات أمام دائرة فحص الطعون وبجلسة 16/3/2005 قررت عدالة المحكمة ضم الطعون الثلاثة ليصدر فيهم حكم واحد وقررت تأجيلهم لجلسة 20/4/2005 للمذكرات .
الدفــــاع
**********
* نتمسك بما جاء بتقرير الطعن رقم 5986 لسنة 47 ق. عليا وما ورد به من وقائع وأسباب تبين مخالفة الحكم المطعون فيه للقانون فيما قضي به من إلزام الجهة الإدارية بمبلغ 366234 جنية وذلك علي النحو الذي سيرد بيانه بمذكرتنا الماثلة ، والتي أيضاً سوف نتناول فيها الطعنين رقمي 5818 ، 5922 لسنة 47 ق. عليا بالرد علي ما جاء بهما ، وأيضاً علي ما انتهي إليه تقرير هيئة مفوضي الدولة فيهما ، وذلك علي التفصيل الآتي :-
أولاً :- بالنسبة لمبلغ 240000 جنية كتعويض عن التأخير في صرف مستحقات الشركة :-
تنص المادة 148 من القانون المدني علي أنه :-
1- يجب تنفيذ العقد طبقاً لما أشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية .
2- ولا يقتصر العقد علي إلزام المتعاقد بما ورد فيه لكن يتناول أيضاً ما هو من مستلزماته ، وفقاً للقانون والعرف والعدالة بحسب طبيعة الالتزام .
وتنص المادة 81 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات رقم 9 لسنة 1983 والصادر بقرار وزير المالية رقم 157 لسنة 1983 علي أن
" يلتزم المقاول بإنهاء الأعمال موضوع التعاقد بحيث تكون صالحة تماماً للتسليم المؤقت في المواعيد المحددة .... ".
- وقد جري قضاء المحكمة الإدارية العليا بأنه :-
" من المبادئ المسلمة أن العقود تخضع لأصل عام من أصول القانون يقضي بأن يكون تنفيذها بطريقة تتفق مع ما يوجب حسن النية ، وهذا الأصل مطبق في العقود الإدارية شأنها في ذلك شأن العقود المدنية ولا يخل ذلك بأن العقود الإدارية تتميز بطابع خاص مناطه احتياجات المرفق الذي يستهدف تسييره وتغليب المصلحة العامة علي مصلحة الأفراد الخاصة وهذه الفكرة هي التي تحكم الروابط التي تنشأ عن العقد الإداري " .
[ إدارية عليا جلسة 4/6/2005 الطعن رقم 3658 لسنة 45 ق. عليا ، مجموعة القوانين والمبادئ رقم 10 المكتب الفني لقضايا الدولة سنة 2003 صفحة 248 رقم 198 ] .
- كما قضت المحكمة الإدارية العليا بأنه :-
" من الأمور المسلمة في العقود كافة سواء عقوداً إدارية أو مدنية أن الخطأ العقدي هو قيام المدين بتنفيذ التزاماته الناشئة عن العقد أياً كان السبب في ذلك ، يستوي في ذلك أن يكون عدم التنفيذ ناشئاً عن عمده أو إهماله ، أو عن فعله دون عمد أو إهمال " .
[ إدارية عليا جلسة 15/2/1969 الطعن رقم 1320 ، 1340 لسنة 12 ق ، مجموعة المبادئ في العقود الإدارية في أربعين عاماً 55 : 95 المكتب الفني لمجلس الدولة – صفحة 313 رقم 153 ] .
- وأيضاً جاء في فتاوى الجمعية العمومية للفتوى والتشريع
أنه يتعين علي المقاول تنفيذ جميع الأعمال الواردة في العقد في المدة المحددة دون تراخ أو تأخير وإلا فلجهة الإدارة أن توقع عليه الجزاءات التي تضمنتها الشروط العامة الملحقة بالعقد وكذلك لائحة المناقصات والمزايدات والتي تقضي بحق جهة الإدارة في سحب العمل من المقاول في بعض الحالات المبينة فيها البطء في سير العمل لدرجة تري فيها الإدارة أنه لا يمكن إنهائها في المدة المحددة وكذلك وقف العمل مدة تزيد علي خمسة عشر يوماً .
[ فتوى رقم 344 في 15/4/1984 جلسة 21/2/1983 – مجموعة المبادئ في أربعين عاماً – المرجع السابق – صفحة 701 رقم 442 ] .
- لما كان ذلك
وكان الثابت من الأوراق وتقرير الخبير المودع بملف الدعوى – وأيضاً ما أثبته الحكم الطعين – أن الشركة المنفذة للأعمال كانت تتأخر في تنفيذ الأعمال المسندة إليها نتيجة تعطل معداتها ونقص التمويل لديها حتى كادت جهة الإدارة أن تسحب العمل نهائياً منها وتنفذه علي حسابها .
[ تراجع حافظة مستندات الدولة المقدمـــة بجلســـة 20/4/2005 مستند رقـم 2 ].
ومن ثم
تكون الشركة المذكورة قد أخلت بالتزاماتها العقدية بعدم تنفيذ الأعمال بالصورة المرضية في أوقات مناسبة . ومن ثم فلا يحق لها المطالبة بأي تعويضات عن العقد في هذا الشأن .
- ولا وجه لما ذهب إليه الحكم الطعين
من استحقاق الشركة لمبلغ 240000 جنية كتعويض عن الأضرار المترتبة عن التأخر في صرف المستحقات استناداً إلي المذكرة المحررة من المستشار القانوني للمحافظة في 27/9/1989 ، وذلك أنه فضلاً عن عدم تسليمنا بهذه المذكرة وجحدنا لها ، فإنها لا تمثل سوى رأي غير ملزم ، فإن هذه المذكرة ولا الحكم الطعين لم يتضمن بيان تفصيلي بهذه المستحقات والميعاد الذي كان يتعين فيه صرفها ومقدار التأخير ومقدار الغرامة المستحقة ، بل أن تقرير الخبير المودع بالأوراق لم يبين ذلك أيضاً .
ومن ثم
تكون الأوراق قد خلت من أثبات لهذا الضرر المحكوم به ، فضلاً عن أن الشركة المذكورة هي التي تسببت بخطئها في أي أضرار حيث أنها التي تسببت في تأخير تنفيذ الأعمال .
- وإذ ذهب الحكم المطعون فيه إلي غير هذا النظر فإنه يكون قد جاء علي خلاف القانون والواقع .
** تجدر الإشارة في هذا الخصوص إلي
أن تقرير هيئة مفوضي الدولة في الطعنين رقمي 5818 ، 5922 ق. عليا قد انتهي إلي إلزام الجهة الإدارية بتعويض الشركة بمبلغ 1144162 جنية كتأخير عن صرف مستحقات الشركة ، استناداً إلي مذكرة المستشار القانوني المشار إليها ، دون أن يبين التقرير بيان لهذه المستخلصات وأرقامها وتواريخها التي كان يجب أن تقدم فيها للجهة الإدارية وبيان مدة التأخير والغرامة المستحقة عن هذا التأخير .
ولا وجه للاستناد إلي المذكرة المزعومة والتي لا نسلم بما جاء بها ونجحدها تماماً ، ولا يجوز الاستناد إليها للحكم اليوم خاصة وأنه قد تم تحريرها بتاريخ 27/9/1989 قبل أن تخل الشركة بالتزاماتها في تنفيذ العقد ، ودون مراعاة لمراحل تنفيذ العقد التالية لهذه المذكرة حيث أن الأعمال جميعها لم يتم تسليمها إلا عام 1993 ، ومن ثم لا يصح الارتكان إلي هذه المذكرة في أي شأن .
- بل كان يجب علي تقرير هيئة مفوضي الدولة أن يطلب من الشركة بيان بهذه المستخلصات وكان من الواجب عليه أيضاً أن يضع في اعتباره إخلال الشركة بالتزاماتها العقدية وتسببها في أي أضرار لحقت بها .
- ومن ثم يتعين الألتفات عما انتهي إليه تقرير هيئة المفوضين في ذلك .
ثانياً :- بالنسبة لمبلغ 99589.00 جنية المقضي به كفروق أسعار حفر بالموقع بعد تعديله :-
- تنص المادة 80 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات المشار إليها علي أنه :-
" المقادير والأوزان الواردة بجداول الفئات هي مقادير وأوزان تقديرية قابلة للزيادة والعجز تبعاً لطبيعة العملية والغرض منها هو بيان مقدار العمل بصفة عامة والأثمان التي تدفع للمقاول تكون علي أساس الكميات التي تنفذ فعلاً سواء أكانت تلك الكميات أقل أم أكثر من الواردة بالمقايسة أو الرسومات وسواء نشأت الزيادة أو العجز عن خطأ في حساب المقايسة الابتدائية أو عن تغييرات أدخلت في العمل طبقاً لأحكام العقد وبمراعاة إلا يؤثر ذلك علي أولوية المقاول في ترتيب عطائه .
ويعتبر المقاول مسئولاً عن التحري بنفسه عن صحة المقادير والأوزان وتعتبر كل فئة من الفئات المدرجة بجدول الفئات ملزمة للمقاول أثناء العقد وغير قابلة لإعادة النظر لأي سبب ولا يكون للمقاول حق طلب مبالغ زيادة أو تعويضات مهما كانت خسارته أو تكبده مصروفات أضافية ....... " .
- ولما كان البند الرابع من الشروط العامة للمواصفات للعملية موضوع النزاع – والتي تعتبر جزءاً لا يتجزء من العقد – قد نص علي أن :-
" بالمتر المكعب حفر لأي عمق سواء كان في أرض رملية أو طينية أو صخرية والفئة تشمل إزالة الأساسات ونزح المياه إذا اقتضي العمل ذلك كما تشمل الفئة نقل الأتربة الزائدة إلي المقالب العمومية " .
- كما نص البند الثاني عشر من العقد نفسه علي أن :-
" يجوز للطرف الأول – الجهة الإدارية – تغيير الموقع موضوع التعاقد بموقع أخر تختاره المحافظة دون اعتراض من الطرف الثاني " الشركة " أو ترتيب أي حقوق له علي أثر ذلك وبأقل الأسعار الراسية بذات الموقع البديل " .
- مفاد ذلك
أن العقد أعطي للجهة الإدارية الحق في نقل موقع العمل إلي مكان آخر دون اعتراض من الشركة ودون أن يكون لها أي حق في التعويض عن ذلك ، كما أن الشروط العامة ألزمت الشركة بوضع فئة ثابتة لبند الحفر في أي عمق وفي أي تربة ، علي نحو يعدو معه قيام جهة الإدارة بنقل موقع العمل إلي موقع آخر يزيد فيه منسوب الحفر عن الموقع الأول لا يترتب عليه للشركة أي حق في الحصول علي علاوة بسبب زيادة هذا المنسوب ، إذ أن فئة بند الحفر ثابتة علي النحو السالف بيانه ، وتعديل موقع العمل لا يرتب الحق للشركة في أي تعويض .
- وإذ ذهب الحكم المطعون فيه إلي غير هذا النظر وقضي بأحقية الشركة في العلاوة المشار إليها فإنه يكون قد جاء علي خلاف القانون متعيناً الإلغاء في ذلك .
ثالثاً : بالنسبة لمبلغ 26645.00 جنية المقضي به كتعويض للشركة عن تعطل معداتها وأجور العمال والفنيين خلال فترة نقل المعدات إلي موقع جديد :-
- لما كان الثابت
من الأوراق أن الشركة المنفذة قد أخلت موقع أم زغبو في 30/6/1985 ولم تتسلم الموقع الجديد في منطقة الناصرية إلا في 15/4/1985 ، ولما كان الثابت من الأوراق والمستخلصات أن الشركة لم تقم في موقع أم زغبو سوي بأعمال ردم ولم تشرع في أي أعمال إنشائية والدليل علي ذلك أنها لم تقم بصرف أي أعمال أخري بمستخلصاتها سوي أعمال الردم فقط .
ومن ثم
فلا صحة لما تزعمه الشركة من أنها قامت بنقل معداتها إلي موقع العمل وخاصة معدات الإنشاء والشدات ، بل أن الأعمال عبارة عن تسويات بالأرض كما أشار إليه ذلك تقرير الخبير في الدعوى .
- ومن ثم
فلا تستحق الشركة أي إيجارات لمعدات أو أي مبالغ مستحقه كأجور للفنيين أو العمال ، خاصة وقد خلت الأوراق من بيان للمعدات وتحديد للقيمة الإيجارية لها ، كما أن الشركة لم تقدم أي كشوف بأجور للفنيين أو العمال وذلك حسبما ذهب إليه تقرير الخبير في الدعوى والذي ناقض نفسه بنفسه ففي الوقت الذي أشار فيه إلي أن الشركة لم تقدم أي كشوف للأجور أو الإيجارات أو بيان للمعدات ، رأي إلزام الجهة الإدارية بمبلغ 24570.00 جنيهاً كإيجار للمعدات ومبلغ 2075.00 جنية كأجور للفنيين والعمال عن مدة ثلاثة عشر يوماً .
الأمر الذي يتعين معه الألتفات عما جاء بهذا التقرير في هذا الشأن .
- وإذا ذهب الحكم المطعون فيه إلي غير هذا النظر فإنه يكون قد جاء علي خلاف الواقع والقانون يتعين إلغائه .
رابعاً :- بالنسبة لضريبة المبيعات وضريبة الدمغة :-
- تنص المادة 54/6 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات المشار إليها علي أنه :-
" علي مقدم العطاء مراعاة ما يلي في إعداده لقائمة الأسعار " جدول الفئات" :-
............................................................................................
6- الفئات التي حددها مقدم العطاء بجدول الفئات تشمل وتغطي جميع المصروفات والالتزامات أياً كان نوعها التي يتكبدها بالنسبة إلي كل بند من بنود العقد وكذلك تشمل القيام بإتمام جميع الأعمال وتسليمها لجهة الإدارة والمحافظة عليها أثناء مدة الضمان طبقاً لشروط العقد ويعمل الحساب الختامي بالتطبيق بهذه الفئات بصرف النظر عن تقلبات السوق والعملة والتعريفة الجمركية ورسوم الإنتاج وغيرها من الرسوم الأخرى " .
- وقد جاء إفتاء الجمعية العمومية للفتوى والتشريع بمجلس الدولة بأنه :-
" ومن حيث أن تنفيذ العقد طبقاً لما أشتمل عليه وبطريقة تتفق مع ما يوجبه حسن النية وهو أصل عام من أصول القانون يطبق في العقود الإدارية شأنها في ذلك شأن العقود المدنية ، ومقتضي تطبيقه في الحالات التي يتفق فيها طرفا العقد علي سعر أجمالي لمقاولة الأعمال لا يستنهض للمقاول حقاً في تقاضي أي زيادة في الأجر المتفق عليها ولو بلغ ارتفاع أسعار المواد الأولية وأجور الأيدي العاملة وغيرها من التكاليف مما يجعل تنفيذ العقد عسيراً .
ومن حيث
أنه بالبناء علي ما تقدم لا يستنهض للشركة التي تم عرض حالتها الحق في استئداء فروق الأسعار الناجمة عن تطبيق قانون الضريبة العامة علي المبيعات إذ تم الاتفاق علي تنفيذ الأعمال المسندة إليها بطريقة أجمالية ومقطوعة وبصفة نهائية ، كما أنه تستبعد نظرية الظروف الطارئة في استعادة بعض المصروفات التي تكبدتها بعد تقرير ضريبة المبيعات إذ أن هذه الضريبة وإن ذادت في التزامات الشركة وجعلت تنفيذها للعقد عسيراً إلا أنها ليس من شأنها بأي حال من الأحوال أن تصيبها بخسارة فادحة تتجاوز كل التقديرات مما يبرر التدخل لأقالتها من عثرتها والوصول بهذه الخسارة إلي الحد المعقول ................ " .
[ إدارة الفتوى لوزارة النقل البحري بالإسكندرية في 21/11/1993 ملف رقم 4/2/1 بحافظة مستندات الدولة بجلسة 20/4/2005 مستند رقم 1 ] .
- لما كان ذلك
وكان الثابت من الأوراق أن الشركة المذكورة قد تسلمت موقع العملية بعد تعديله إلي منطقة الناصرية بتاريخ 15/7/1985 مع منحها مهلة شهرين لحين تزويد الموقع بالمياه والكهرباء وأصبحت مدة تنفيذ العملية ثلاث سنوات تنتهي في 30/9/1988 ثم مدت إلي 30/3/1990 لعدم توافر الاعتمادات اللازمة للصرف علي المشروع من قبل الشركة ثم منحت مهلة ثانية حتى 22/10/1991 بعد ضمان البنك المتداخل للشركة واستعداده لتوفير التمويل اللازم ثم مدت المهلة حتى 2/11/1993 لإتمام التعاقد عن الوحدات الإضافية .
- وقد صدر القانون رقم 11 لسنة 1991 في شأن ضريبة المبيعات والذي بدأ العمل به اعتباراً من 3/5/1991 ، أي أن هذا القانون تم العمل به بعد إبرام العقد مثار المنازعة وبعد مدة التنفيذ الأصلية للعقد والتي كان من المتفق عليه أن تنتهي في 30/9/1988 وتم المد إلي 30/3/90 وإلي 22/10/91 وأخيراً إلي 2/11/1993 وذلك لأسباب ترجع إلي الشركة المذكورة لعدم توافر السيولة المالية لديها لتنفيذ الأعمال حتى قبل بنك التجارة والتنمية تمويل المشروع ، ومن ثم فإنه ما كان يجب أن يتم تطبيق قانون الضريبة العامة علي المبيعات علي أي مرحلة من مراحل التنفيذ إلا أن تأخر الشركة في التنفيذ كان هو السبب في دخول بعض المستخلصات تحت سلطان الضريبة وذلك وفقاً للقياس الزمني لسريان القانون فقط ، أما من الناحية العملية فإنه لم يثبت من الأوراق قيام الشركة بسداد أي مبالغ لمصلحة الضرائب العامة للمبيعات عن هذه العملية وقد أثبت ذلك تقرير الخبير المودع ملف الدعوى .
- ومن ثم
فلا وجه لمطالبة الشركة باسترداد ضريبة المبيعات المزعومة .
- بالإضافة إلي ذلك
فإنه لا وجه للقول بأن ضريبة المبيعات تعتبر من الأعباء الإضافية الطارئة ، إذ أنه ليس من شأنها أن تقلب ميزان العقد الاقتصادي أو تلحق بالشركة خسارة فادحة واستثنائية تجاوز الخسائر العادية المألوفة في التعامل ، وذلك باعتبار أنه تم فرضها – في حالتنا المعروضة – بعد تنفيذ الجزء الأكبر من الأعمال موضوع التعاقد .
- فضلاً عن ذلك
فإن الجهة الإدارية لم تخصم قيمة الضريبة عملاً بفتوى الجمعية العمومية للفتوى والتشريع بجلسة 28/2/1996 في شأن عدم خضوع عقود المقاولات لضريبة المبيعات .
- ومما سبق يكون طلب الشركة المذكورة باسترداد ضريبة المبيعات قد جاء علي خلاف القانون والواقع متعين الرفض .
- وعن طلب الشركة فرق ضريبة الدمغة عن الأعمال الإضافية التي أسندت إليها طبقاً للقانون رقم 224 لسنة 1989 والذي صدر أيضاً بعد أبرام العقد مثار المنازعة والذي نص علي أن :-
" تزداد بمقدار المثل ضريبة الدمغة المنصوص عليها في قانون ضريبة الدمغة الصادر برقم 11 لسنة 1980 والمعدل بالقانون رقم 104 لسنة 1987 " .
فإن هذا الطلب يخضع لذات الاعتبار الذي حددته المادة 54/6 من لائحة المناقصات والمزايدات المشار إليها باعتبار هذه الضريبة من الأمور المتوقعة والتي يعد ختامي العملية دون أضافتها علي الأعباء التي يتحملها المقاول .
- بذلك يكون طلب الشركة باسترداد ضريبة الدمغة غير قائم علي أساس من القانون والواقع متعين الرفض .
- بالإضافة إلي ذلك
فإن تقرير الخبير المودع بأوراق الدعوى قد رفض هذا الطلب استناداً إلي أن الشركة لم تقدم أي مستندات تفيد سدادها للضريبة علي الأعمال المنفذة ، كما أن الشركة لم تقدم ما يفيد اشتراكها في ضريبة المبيعات خلال فترة العملية في الفترة من 3/5/1991 – تاريخ بدء العمل بالقانون – وما بعد ذلك حتى نهو الأعمال ، وانتهي الخبير إلي رفض الطلب .
- ولا وجه لما ذهب إليه تقرير هيئة مفوضي الدولة في الطعنين رقمي 5818 ، 5922 لسنة 47 ق. عليا من أنه يتعين إلزام الجهة الإدارية سداد ضريبة المبيعات وضريبة الدمغة تأسيساً علي أن الجهة الإدارية لم تقدم ما يفيد أنها سددت تلك المبالغ للشركة ، وذلك أن الأصل أن تقدم الشركة ما يفيد سدادها لهذه الضرائب إلي ضريبة المبيعات أو إلي الضريبة العامة ، وذلك لبيان مدي مقدارها ومدي علاقتها وارتباطها بالعملية موضوع التعاقد ، خاصة وان مقدار هذه الضريبة تم خصمه من كل مستخلص عند صرفه ، فلا تلتزم الجهة الإدارية – كما يري المستشار مفوض الدولة – سداد هذه الضريبة إلي الشركة .
- بذلك يتعين الالتفات عما انتهي إليه تقرير هيئة المفوضين في ذلك .
خامساً :- عن طلب التعويض بواقع 25% من قيمة الزيادة في الأعمال :-
تنص المادة 76 مكرر من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات المشار إليه علي أنه :-
" يحق للجهات الإدارية التي تسري عليها أحكام هذه اللائحة تعديل كميات أو حجم عقودها بالزيادة أو بالنقص في حدود 15% في عقود التوريد و 30% في عقود توريد الأغذية و 25% في عقود الأعمال بذات الشروط والأسعار دون أن يكون للمتعاقد مع هذه الجهات الحق في المطالبة بأي تعويض عن ذلك .
ويجوز بقرار من السلطة المختصة وبموافقة المتعاقد تجاوز الحدود الواردة بالعقود السابقة في حالات الضرورة الطارئة بشرط إلا يؤثر ذلك علي أولوية المتعاقد في ترتيب عطائه ووجود الاعتماد المالي " .
- وقد جري قضاء المحكمة الإدارية العليا علي أن :-
" لجهة الإدارة تعديل العقد بما يتفق وحسن سير المرفق – حق الإدارة في تعديل العقد يشمل إنهاؤه قبل الأوان – أساس ذلك تميز العقود الإدارية عن العقود المدنية بطابع خاص مناطه احتياجات المرفق العام الذي يستهدف تسييره وتغليب وجه المصلحة العامة علي مصلحة الأفراد الخاصة . لا يكون للطرف الأخر سوى الحق في التعويض إذا توافرت شروط استحقاقه
[ إدارية عليا جلسة 15/11/1992 الطعن رقــــم 3986 لسنـــــة 35 ق.ع ، مجموعة المبادئ في أربعين عاماً – المرجع السابق صفحة 403 رقــــــم 225 ] .
- لما كان ذلك
وكان الثابت أن الشركة المذكورة تطلب تعويض بواقع 25% من قيمة الزيادة في الأعمال المسندة إليها باعتبار أن القيمة النقدية للعطاء المقدم منها بلغت 12833538.00 جنية وأن ختامي الأعمال بلغ 24374149.00 جنية ، فإن الجزء الأكبر من هذا الفارق والذي يصل إلي 6527700.00 جنية صرف للشركة كفروق أسعار مواد البناء طبقاً للتحفظ الذي قبلته الجهة الإدارية ، والجزء الأخر يمثل قيمة ما نفذته من الأعمال الإضافية المتفق عليها بواقع 481 وحدة سكنية بذات الشروط والأسعار في ذات الموقع حتى تستمر الشركة في الأفادة من معداتها لحين أتمام تشطيب الأعمال الأصلية وهي مصلحة مزدوجة تجنيها من تواجدها في الموقع ويتم محاسبتها طبقاً لشروط العقد علي الزيادة في فروق أسعار المواد الداخلة في التنفيذ .
- ومن ثم
فلا وجه لطلب التعويض عن الزيادة في الأعمال حيث أن الشركة لم يصيبها أي ضرر نتيجة ذلك ، بل أنها استفادت مادياً من هذه الأعمال علي النحو السالف بيانه .
- وإذ ذهب الحكم المطعون فيه إلي هذا النظر فإنه يكون قد جاء متفقاً وصحيح القانون ولا وجه للطعن عليه .
سادساً :- بالنسبة للمطالبة بفروق أسعار لبعض المواد :-
1- عن المطالبة بقيمة فروق أسعار الحديد عن الكميات التي تم توريدها بسعر السوق الحر ، فإن ذلك مردود بأن التحفظات التي أرفقت بعطاء الشركة وقبلتها الجهة الإدارية تتضمن المحاسبة عن فرق الأسعار المحدد بمعرفة الجهات الرسمية بالزيادة أو النقص ، وقد قامت فعلاً الجهة الإدارية بصرف جميع الفروق للشركة ، وعليه يكون فرق أسعار الحديد الحر الذي تزعم الشركة أنها تحملته لسرعة نهو الأعمال عند تأخر تسليم الحديد بعد حصولها علي التصاريح اللازمة للصرف ، مسئوليتها وحدها ، وتدخل ضمن الأعباء المعتادة التي يتحملها المقاول ، لأن التزام الجهة الإدارية بتسليم الشركة مواد البناء يعني بحسب النية المشتركة للمتعاقدين وبحسب طبيعة الالتزام ، تسليمها التصاريح للحصول علي مواد البناء بحيث يكون للشركة تقديم هذه التصاريح للجهة القائمة علي توزيع هذه المواد ودفع ثمنها واستلامها ، وينقضي التزام الجهة بتسليمها التصاريح في مدة محددة كما أن الشركة بموجب هذه التصاريح سوف تصرف الحصة المقررة لها بعد ذلك .
- ويسري ذات المبدأ علي ما تطالب به الشركة من فروق أسعار الزجاج بالسعر الحر .
2- وبالنسبة لفروق نولون الأسمنت المسعر جبرياً ويبلغ 169786.21 جنيهاً وفروق أسعار الأسمنت المستخدم في صناعة الطوب الأسمنتي بواقع 241705.00 جنيهاً ، وفروق الهالك في مواد البناء بما يعادل ما خصم منها بنسبة 5% من قيمة المواد المستخدمة والذي قدرته الشركة بمبلغ 291970.00 جنيهاً وما تطالب به الشركة من فرق أوزان الأسمنت المستخدم في تنفيذ أعمال الهيكل ، فإن الشركة ملزمة بتوصيل مواد البناء وما يستلزمه تنفيذ الأعمال إلي موقع العملية ، كما أن المحاسبة علي سعر الطوب الأسمنتي تشمل تكاليف تصنيعه بما دخل فيه من مكونات " أسمنت أو رمل أو زلط " أما هالك المواد المستخدمة هي مسئولية المقاول طبقاً للقانون رقم 9 لسنة 1983 ولائحته التنفيذية طالما أن العقد أو الشروط العامة أو الخاصة لم تتضمن نص يلزم الجهة الإدارية بالمحاسبة عليها .
وكذلك الكميات المستخدمة من الأسمنت العادي في أعمال الشدة فهذه الأعمال تندرج ضمن الأعمال التكميلية التي تم محاسبة الشركة عليها .
3- وعن المطالبة بتكاليف نقل الرمال من محاجر سيدي بشر ، فإن ذلك مرود عليه بما ورد بتقرير الخبير في الدعوى والذي أشار إلي أن محاجر سيدي بشر قد أغلقت منذ عام 1970 وأن المقصود هو رمال من جودة عالية تعادل ما يستخدم في المواصفات القياسية التي حددتها وزارة الإسكان ، فضلاً عن أن الشركة تتحمل تكاليف نقل هذه الرمال من المحاجر إلي موقع العمل ، وفقاً لمفهوم المادة 79 من اللائحة التنفيذية لقانون المناقصات والمزايدات المشار إليه والتي تنص علي أن :-
" جميع المواد والتشوينات المعتمدة والقطع والأدوات والآلات التي تكون قد استحضرت بمعرفة المقاول لمنطقة العمل أو علي الأرض المشغولة بمعرفة المقاول بقصد استعمالها في تنفيذ العمل ..... " حيث أن النص ذكر أن المواد يتم استحضارها بمعرفة المقاول أي أنه يتحمل تكاليف نقلها إلي موقع الأعمال
4 – وعن مطالبة الشركة بتكاليف حراسة الوحدات التي تم تنفيذها بواقع خمسة ألاف جنية شهرياً ، فإن ذلك مردود عليه بأن المادة 79 من اللائحة المشار إليها قد وضعت قاعدة مسئولية الحراسة بأنها علي المقاول ، وبطبيعة الحال فإن مسئولية المحافظة علي الأعمال تظل في حراسة المقاول حتى يقوم بتسليمها ابتدائياً ، وأن الثابت من الأوراق أن الجهة الإدارية لم تتسلم الأعمال ابتدائياً إلا بتاريخ 2/11/1993 ، بل أنه قد تداخلت مراحل التسليم للوحدات علي نحو يصعب معه تحديد تاريخاً محدد للتسليم الابتدائي لكل مرحلة ، بالإضافة إلي أن ما تطالب به الشركة هو عبارة عن أوراق مرسلة دون أي دليل مادي من الأوراق عليه ، وعليه يتعين رفض هذا الطلب .
- وإذا ذهب الحكم المطعون فيه فيما سبق إلي هذا النظر وقضي برفض صرف أي فروق أسعار للمواد والحراسة فإنه يكون قد جاء متفقاً وصحيح القانون ولا وجه للطعن عليه .
سابعاً :- بالنسبة للفوائد القانونية المطالب بها :-
- تنص المادة 226 من القانون المدني علي أنه :-
" إذا كان محل الالتزام مبلغاً من النقود وكان معلوم المقدار وقت الطلب وتأخر المدين في الوفاء به ، كان ملزماً بأن يدفع للدائن علي سبيل التعويض عن التأخر فوائد قدرها أربعة في المائة في المسائل المدنية وخمسة في المائة في المسائل التجارية . وتسري هذه الفوائد من تاريخ المطالبة القضائية بها ، إن لم يحدد الاتفاق أو العرف التجاري تاريخاً أخر لسريانها ، وهذا كله ما لم ينص القانون علي غيره " .
- والمقصود بكون المبلغ معلوم المقدار وقت الطلب أن يكون قائماً علي أسس ثابتة لا تترك للقضاء سلطة رحبة في التقدير ، فلا يكفي لتحقيق هذا الشرط تحديد المدعي للمبلغ في صحيفة دعواه .
- وقد جري قضاء محكمة النقض علي أنه :-
" المقصود بكون المبلغ محل الالتزام معلوم المقدار وقت الطلب كشرط لسريان فوائد التأخير من تاريخ المطالبة القضائية وفقاً لنص المادة 226 من القانون المدني هو إلا يكون المبلغ المطالب به تعويضاً خاضعاً في تحديده لمطلق تقدير القضاء ، أما حيث يكون التعويض مستنداً إلي أسس ثابتة باتفاق الطرفين بحيث لا يكون للقضاء سلطة رحبة في التقدير فإنه يكون معلوم المقدار وقت الطلب ولو نازع المدين في تقديره ............ " .
[ نقض جلسة 14/6/1976 – م نقض م – 27 – 1352 – التقنين المدني في ضوء القضاء والفقه – محمد كمال عبد العزيز- الجزء الأول – صفحة 837 ، 838 ] .
- لما كان الثابت من الأوراق وطلبات الشركة
أن التعويض المطالب به غير معلوم المقدار وقت الطلب وأن جميع عناصره غير محققه وقت المطالبة القضائية بل أن أمر تقديرها متروك كلية لسلطة المحكمة ، ومن ثم لا يتوافر بشأنه شروط أعمال المادة 226 مدني المشار إليه ، ومن ثم يتخلف مناط القضاء بالفوائد القانونية عن أي مبالغ .
- مع ملاحظة أن الفوائد تستحق من تاريخ المطالبة القضائية حتى تمام السداد ، وفي الحالة المعروضة فإن طلب الفوائد القانونية لم يتم إبداؤه عند إيداع عريضة الدعوى وإنما هو طلب أضافته الشركة في 4/5/2000 .
- وإذ ذهب الحكم الطعين إلي رفض طلب الفوائد القانونية فإنه يكون قد جاء متفقاً وصحيح القانون ولا وجه للطعن عليه .
* ومما سبق جميعه يبين
أن الطعن رقم 5986 لسنة 47 ق. عليا والمقام من الجهة الإدارية قائماً علي أسس قانونية سليمة تجعله جديراً بالقبول والفضاء بإلغاء الحكم الطعين وبرفض الدعوى . أما الطعنين رقمي 5818 ، 5922 لسنة 47 ق. عليا والمقامين من الشركة المذكورة والبنك فإنها لا سند لهما من القانون والواقع متعين القضاء برفضهما .
بنــــاء عليــه
نطلب الحكم :-
أولاً :- في الطعن رقم 5986 لسنة 47 ق. عليا والمقام من الجهة الإدارية :-
- بقبول الطعن شكلاً ، وبصفة مستعجلة بوقف تنفيذ الحكم المطعون فيه لحين الفصل في موضوع الطعن ، وبإحالة الطعن إلي المحكمة الإدارية العليا لتقضي فيه بقبوله شكلاً ، وفي الموضوع بإلغاء الحكم المطعون فيه والقضاء مجدداً برفض الدعوى مع إلزام المطعون ضدهما بالمصروفات عن درجتي التقاضي .
ثانياً :- في الطعنين رقمي 5818 ، 5922 لسنة 47 ق والمقامين من الشركة والبنك :-
- برفض الطعنين مع إلزام الطاعنين بصفتيهما بالمصروفات عن درجتي التقاضي .
عن الدولة
تعليقات
إرسال تعليق